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Sujeto pasivo impuesto AJD.

El Tribunal Supremo establece en sentencia de 16 de octubre 2018 que el sujeto pasivo -obligado al pago del impuesto- de los préstamos hipotecarios es la entidad prestamista, es decir, el banco, y no quien recibe el préstamo, que es el el cliente o prestatario.

El cambio de criterio  de la Sala de lo Contencioso-Administrativo es radical. Hasta el punto que anula el art. 68.2 del Reglamento del Impuesto, aprobado por Real Decreto 828/1995, por cuanto afirma que la expresión "cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario",  es contraria a la ley.

Y es que dicho apartado es el que finalmente se argumentaba antes para apoyar la postura contraria, es decir, que el sujeto pasivo del impuesto era el prestatario.

En realidad que el sujeto pasivo era el prestamista no tenía duda si se prescindía de dicho artículo y se hacía una interpretación finalista y sistemática del ordenamiento jurídico.

Hay que partir de que para que exista el impuesto de AJD es necesario escritura pública y que en la misma se contenga además un acto inscribible.

Pues bien, en nuestro Derecho es posible un préstamo por escrito sin escritura pública, aunque  su finalidad última sea la financiación para la compra posterior de una vivienda -préstamo puente-. En este caso no se realiza a mi juicio el hecho que origina el impuesto. Al respecto concretar que el reciente art. 22 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dispone que los préstamos que esten garantizados con hipoteca sobre un inmueble de uso residencial deberán formalizarse en escritura pública.

Además, cabe formalizar el préstamo para compra de una vivienda en escritura pública pero sin que se grave con hipoteca. Entonces resulta que ya existe una garantía como puede ser la escritura pública y sin embargo sigue sin existir el hecho que origina el impuesto.

Por tanto, resultando evidente:

- Que es la entidad financiera la que exige al cliente que en la formalización del préstamo concurra la garantía de la hipoteca sobre la vivienda cuya compra se financia.

- Que es la entidad prestamista la que se beneficia de la garantia de la hipoteca, a través del procedimiento de ejecución hipotecaria y 

- Que igualmente necesita pagar el impuesto de AJD para poder acceder a la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

En consecuencia cualquier argumento para justificar que el sujeto pasivo de la hipoteca es el prestatario, resulta a nuestro juicio no ajustado a Derecho, aunque obviamente sólo es una opinión.

Por otra parte, tenemos la cuestión de los impuestos de AJD que los prestatarios, clientes y consumidores, han pagado con anterioridad por la hipoteca, también por las novaciones de hipotecas que conllevaban ampliación de la hipoteca.

En este sentido, si los prestatarios podrán reclamar lo pagado por el impuesto de AJD y a quién. 

No parece que haya duda sobre la calificación de nulo por abusivo de la  cláusula que impone el pago del impuesto a los prestatarios, aunque sólo sea porque no haría falta si correspondía antes el pago a los prestatarios.

El problema se centra sobre los efectos económico que tendrá el cambio de sujeto pasivo, sobre los impuestos pagados anteriormente.

Por tanto, si todos, parte o ninguno de los prestatarios van a poder reclamar lo pagado por el impuesto.

Y a quién se podría reclamar si a la Hacienda autonómica o estatal o/y a las entidades financieras.

Evidentemente las entidades financieras dirán que el sujeto pasivo del impuesto era el prestatario y que si cambia ahora el sujeto pasivo, no les puede tocar a ellos ahora pagar el impuesto o devolver al cliente un impuesto que entonces correspondía a los clientes. En efecto, lo contrario va en contra del principio de seguridad jurídica.

Por ello la posibilidad de reclamar el reintegro de los gastos del impuesto a los bancos por vía judicial no está nada clara, porque nada dice la sentencia mencionada.

Por último cabe la posibilidad de reclamar a la Hacienda autonómica el pago de lo pagado por dicho impuesto, siempre que se encuentre dentro del plazo de reclamación de la solicitud de devolución de ingreso indebido (4 años según LGT), y la posibilidad de que Hacienda los reclame a la entidad financiera.

Tema que igualmente quedaría por resolver por la vía judicial porque se enfrenta igualmente al principio de seguridad jurídica.

  El TS declara al banco sujeto pasivo del impuesto sobre AJD en los préstamo hipotecario

 Pues bien, las dudas parecen que ya no existe, porque el Pleno del Tribunal Supremo, de forma sorprendente cambia su criterio y declara otra vez que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario, mediante Sentencia TS de 27/11/2018. La finalidad poco disimulada es intentar evitar las reclamaciones judiciales por nulidad frente a los prestamistas, así como frente a la Administración Tributaria.

La verdad es que la injerencia en el Tribunal Supremo, tanto del sector financiero, como de la Administración Tributaria es más que evidente. Realmente desilusionante para los operadores jurídicos. 

Finalmente la controversia -ya en la opinión publica- se ha resuelto por ahora con el Real Decreto-ley 17/2018 de 8 de noviembre, que modifica el art. 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para cambiar de nuevo y considerar que el sujeto pasivo es el prestamista.

La conclusión por ahora es que el impuesto lo tendrá que pagar teóricamente la entidad prestamista -que lo trasladará al cliente o consumidor con toda seguridad-, pero que no hay posibilidad de reclamar nada a la Administración tributaria, porque se trata de un cambio legislativo nuevo, que no afecta a las obligaciones tributarias de los anteriores préstamos hipotecarios y tampoco a las entidades prestamistas, gracias a la "correcta" intepretación de la sentencia del TS de 27/11/2018.

No obstante el futuro no está escrito, ni decidido definitivamente por el TS. 

En definitiva, posiblemente acabará como otra cuestión prejudicial a plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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